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帮助炒股、推荐股票是诈骗罪还是非法经营罪(案例)
西安企业法律顾问网 http://www.vwlx.icu 2010-11-1 13:27:30 作者:刘长洪摘入
                   陈某等非法经营案
                上海市浦东新区人民法院
                    刑事判决书
               (2009)浦刑初字第969号
  公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
  被告人陈某。因涉嫌犯非法经营罪于2009年1月9日被刑事拘留,同年1月16日被取保候审。
  辩护人张文炬,上海同盛达律师事务所律师。
  被告人李某。因涉嫌犯非法经营罪于2009年2月10日被取保候审。
  被告人袁某某。因涉嫌犯非法经营罪于2009年2月10日被取保候审。
  被告人王某某。因涉嫌犯非法经营罪于2009年2月10日被取保候审。
  上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉[2009]20038号起诉书指控被告人陈某、李某、袁某某、王某某犯非法经营罪,于2009年5月25日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员杜晓丽出庭支持公诉。被告人陈某、李某、袁某某、王某某及辩护人张文炬到庭参加了诉讼。现已审理终结。
  上海市浦东新区人民检察院指控:被告人陈某、李某、袁某某伙同陈琛(另行处理)为非法牟利成立昌汇公司,并于2006年9月至2007年9月间,,在未经主管部门批准的情况下,以公司名义租赁本区内外联大厦及隆宇大厦为经营场所,指使员工用随机拨打电话方式招揽客户,与102名客户签订《投资管理协议书》《投资管理委托单?#32602;?#32422;定管理客户证券资产1300余万元,并以手机发?#25176;?#24687;方式推荐股票,共收取资产管理费、盈利提成及咨询费480余万元。
  2008年1月,被告人陈某、李某、袁某某伙同陈琛向被告人王某某收购宜进公司。4月,被告人王某某将宜进公司回?#28023;?#19982;被告人陈某、李某、袁某某,指使员工随机拨打电话招揽客户,为购买该公司“第一数据”证券咨询终端软件的客户通过互联网推荐股票,获取非法业务收入32500余元。为证实上述指控,公诉机关当庭讯问了被告人陈某、李某、袁某某、王某某、宣读了证人彭丽瑾、项蕊露、李晓莉、聂?#20426;?#21608;伟、康凯凤、李祥花、丁?#21462;?#31206;汉豪、洪川、李珍、梁朵、张帅、彭?#23244;ⅰ?#21556;杨明、陈军、张梦军、杨震全、藕启志、李文专、张嘉磊、杨再清、张家虹、尹喜益、刘正华、李晓燕、杨明、吴彦、吴东方、武建强、杨之鹏、黄红军等人的证言、案发经过、出示了工商资料、股权转让协议、投资理财协议书、投资管理委托单、宜进公司账册?#23433;?#21153;凭证、司法审?#31080;?#21578;等证据。公诉机关认为被告人陈某、李某、袁某某、王某某未经国家有关主管部门批准,非法经营证券业务,其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项,对被告人陈某、李某、袁某某、王某某应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人陈某、李某、袁某某、王某某系自首,被告人陈某有立功表现,适用我国刑法第六十七条、第六十八条的规定,可从轻或减轻处罚。
  被告人陈某、李某、袁某某、王某某对相关指控基本无异议。被告人王某某认为宜进公司的325000余元收入包含了销售软件的正常收入,故不应当全部认定为非法收入。
  辩护人认为:陈某主要是作为股东参与设立昌汇公司的,但并未参与公司的实际管理,未领取工资报酬;陈某作为宜进公司股东从事的是软件销售业务,该公司销售加入荐股功能的软件是在股权转让给王某某之后。综上,认为被告人陈某?#36824;?#25104;非法经营罪
  经审理查明:被告人陈某、李某、袁某某及陈琛(已判决)为牟取非法利益,于2006年8?#24459;?#31435;昌汇公司。2006年9月至2007年9月间,被告人陈某、李某、袁某某及陈琛在未经国家主管部门批准的情况下,以公司名义先后租赁上海市浦东新区商城路518号内外联大厦5楼及浦东?#19979;?036号隆宇大厦27楼作为经营场所,指使员工采用随机拨打电话等方式招揽客户,与102名客户签定《投资管理协议书》《投资管理委托单》等进行证券交易代理活动,合同约定管理客户证券资产人民币13041600元,并以手机发?#25176;?#24687;方式向客户推荐股票,收取资产管理费、咨询费及对客户盈利部分提成共计4818610.17元。
  2008年1月,被告人陈某、李某、袁某某及陈琛向被告人王某某收购宜进公司,租赁浦东新区隆宇大厦27楼作为经营场所,继续指使员工通过随机拨打电话等方式招揽客户,销售“第一数据”证券咨询终端软件。2008年4月,被告人王某某回购宜进公司,与被告人陈某、李某、袁某某指使员工为购买该公司“第一数据”证券资讯终端软件的客户通过互联网(www.2008cf.com.cn)推荐股票,以销售软件为名获取收入325000余元。
  经审计,被告人李某、袁某?#28818;?#26124;汇公司及宜进公司领取工资4万余元,被告人王某?#28818;?#23452;进公司领取工资6000元。
  2009年1月,被告人陈某?#36824;?#23433;机关抓获。2月10日,被告人李某、袁某某、王某某在被告人陈某规劝下,主动至公安机关投案,并如实供述相关事实。
  以上事实有下列经庭审质证属实的证据予以证实:
  1、工商登记资?#29616;?#23454;昌汇公司的经营范围为投?#39318;?#35810;、投资管理、商务咨询、企业形象策划、市场营销策划。陈某、李某、袁某某均为发起成立该公司的股东,并有实际出资。该公司法定代表人原为陈某,2007年4月后变更为殷志强。
  2、证人彭丽瑾陈述昌汇公司主要从事招徕客户进行股票买卖,对客户盈利进行分成。?#35805;?#26159;由业务部联系客户,与客户签订投资管理协议书,拿到客户股票资金账号和交易密码,交给操作部进行股票操作,盈利后由操作部通知客户将事先约定好的分成比例将公司获得的部分汇入账号。为客户操作股票后,为客户盈利第2次超过10%后才按三七或二八分成。业务部负责人是袁某某,李某负责后勤管理。宜进公司向客户销售证券数据软件。法人代表王某某负责总的运作,袁某某是客服协管、陈某是风险控制组长、李某是广告策划部主管。
  3、证人项蕊露陈述昌汇公司于2006年?#21496;?#26376;至2007年8月经营推荐股票信息,基本是以收管理费、咨询费、分成费的?#38382;?#21521;客户开发票,但3?#20013;问?#26159;胡乱写的。昌汇公司从开张到停业,收入共约四五百万元,盈利约40多万元。昌汇公司是总经理陈琛负责管理的,李某负责行政和内部事务。陈某和袁某某是股东,较少来公司。昌汇公司结束后,原来的股东找了王某某

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